승낙의 연착은 왜 통지 안하면 계약이 성립하는가

일반계약의 성립

A. 청약에 대한 승낙 (527~531,534)

1. 청약

① 의의

⚫ 개념 : 일방이 타방에게 일정한 내용의 계약을 체결할 것을 제의하는 상대방 있는 [일방적・확정적] 의사표시

∙ 청약 ≠ 법률행위    ┈ 계약은 법률요건, 청약과 승낙 = 법률사실

∙ 청약의 확정성 : 최소한 상대방과 계약의 중요내용이 모두 확정되어 있거나 확정될 수 있는 기준이 제시되어야 함 ⇨ 승낙만 있으면 계약이 성립할 수 있는 수준으로 확정적이어야 함 ┈ if 확정적 ☓ → 청약의 유인 (주택을 팔겠다는 의사표시만 하고 매매대금을 확정하지 않았다면)

⚫ 청약자와 상대방

∙ 청약자 = 반드시 특정인이어야 함

∙ [청약자가] 누구인지 청약의 의사표시 속에 명시적으로 표시되어야 하는 것 ☓ ┈ (ex) 자동판매기의 설치, 신문광고에 의한 익명의 청약 등도 유효한 청약

∙ 명시적이든 묵시적이든 불문

∙ 상대방

∙ 원칙 = 특정인 ┈ 불특정인에 대하여도 가능      : 특정인 ↔ 특정인 ○, 특정인 ↔ 불특정인 ○

∙ 예 : 신문광고에 의한 청약, 자동판매기의 설치, 신문광고에 의한 청약, 버스의 정류장에의 정차, 정찰가격이 붙은 상품의 진열 등

⚫ 내용의 확정성

∙ 승낙자의 단순한 동의만 있으면 계약이 성립할 수 있을 정도로 내용이 확정적이어야 함

⚫ 청약의 유인

∙ 의의

∙ 청약하기에 앞서 사전의 흥정 or 준비행위로서 타인을 유인하여(꾀어) 자기에게 청약을 하게 하려는 행위

∙ 청약의 유인 : 자기에게 청약을 하게 하려는 의도

∙ 구인광고, 물품 판매 광고, 상품목록의 배부 등과 같이 타인에게 여러 가지 사정을 알려주어서 자기에게 청약하도록 권유하는 행위

∙ 청약과 청약의 유인과의 구별

∙ 구별 기준 = 상대방의 의사표시가 있기만 하면 곧 계약을 성립시킬 확정적 구속의사가 있는지 여부를 기준으로 결정

∙ 결국, 거래관행과 당사자의 의사 해석을 통해 결정

∙ 구체적인 사례

∙ 구인광고, 셋방광고, 음식의 메뉴, 물품판매광고, 상품목록의 배부, 월세방・하숙집 등의 표시, 단순한 상품의 진열, 아파트 분양광고 → 청약의 유인 (이설 ☓)

∙ 상품견본의 송부, 택시의 정차, 기차 등의 시간표의 게시 등 → 청약의 유인으로 해석 (다수설)

∙ 자동판매기의 설치, 정찰가격이 붙은 상품의 진열 등 → 청약 (다수설)

∙ 상품에 정가표를 붙여 진열대에 놓는 것 = 청약으로 해석

∙ 슈퍼마켓 기타 셀프 서비스 점포에서의 상품 진열 = 청약

∙ 상대방 있는 의사표시 (청약도 하나의 의사표시) → 도달한 때 그 효력 (111①)

∙ <청약자 입장에서>

∙ 청약자가 통지 발송 후 사망하거나 행위능력을 상실 → 그래도 청약의 효력에 영향 ☓ (111②)

∙ but 당사자의 인격 내지 개성이 중시되는 경우(위임・고용・조합・도급 등)에는 예외적으로 청약의 발신 후 도달전에 청약자가 사망하면 → 그 효력을 잃는 경우가 있음

∙ <상대방 입장에서>

∙ ‘상대방’이 청약의 도달 전에 행위능력 상실 → 수령능력의 문제

∙ ‘상대방’ 사망시 → 승계할 성질의 청약인지 여부에 따라 결정

∙ 청약의 도달 후 → 그 기간 동안에 상대방이 행위능력을 상실하여도 아무런 영향이 없으며, 상대방이 사망하면 청약의 내용이 상대방의 상속인이 승계할 성질의 것이냐에 따라 결정

⚫ 청약의 구속력 (비철회성)

∙ 의의 : 효력이 발생한 때 (도달한 때) → 철회 불가 = 청약의 구속력 (527)

∙ 구속력의 배제 (통설)

∙ 청약자가 처음부터 철회의 자유를 유보한 경우

∙ 승낙기간을 정하지 않은 대화자 사이의 청약

∙ ‘불특정인에 대한 청약’ → 학설 대립 (구속력 인정 : 이것이 타당할 것으로 판단) But, 청약의 유인인 경우가 많을 것이므로 청약으로 볼 경우에 철회가능 여부의 문제 발생

∙ 철회권유보제도 : Cooling ○ff 제도

∙ 방문판매 등에 관한 법률과 할부거래에 관한 법률 → 계약서를 교부받은 날 or 계약서를 교부받지 아니한 경우에는 목적물의 인도를 받은 날로부터 방문판매의 경우 14일(할부거래의 경우 : 7일) 이내에 서면으로 그 계약에 관한 청약을 철회할 수 있는 「철회권의 유보」제도 규정

∙ 계약 성립 후에도 소비자가 계약의 청약을 철회하여 실효시킬 수 있다는 점에서 민법527에 대한 특칙

⚫ 청약의 실질적 효력 = 승낙적격 = 청약의 존속기간 ⇒ 존속기간(=승낙기간) 동안에만 효력 유지

∙ 승낙기간을 정한 경우    ⇨ 승낙기간 내 (527)

∙ 그 기간내에 승낙자로부터 승낙의 통지를 받지 못한 때 → 효력 상실 (528①)

∙ 다만, 승낙이 그 기간내에 도달할 수 있는 발신이었음에도 불구하고 특별한 사정으로 인하여 승낙기간 후에 도달한 경우에 청약자가 그 사정을 알 수 있었던 때

∙ → 청약자는 승낙자에 대하여 지체없이 연착 통지의무 (528②) ⇒ 계약 성립 ☓ ┈ 단, 새로운 청약으로 볼 수 ~ (530)

∙ 청약자가 승낙의 연착통지를 게을리한 때 → 승낙은 연착되지 않은 것으로 보게 됨 (528③) ⇒ 계약 성립 ┈ 대표적인 간접의무 (책무)

∙ 승낙기간이 경과한 후 도달한 승낙 → 새로운 청약으로 볼 수 ~ (530)  -- 본다 (간주) ☓

∙ 승낙기간을 정하지 않은 경우      ⇨ 상당한 기간 (529)

∙ 상당한 기간내에 승낙의 통지를 받지 못한 때 → 승낙적격 상실

⚫ 청약수령자의 지위 ┈ 승낙을 함으로써 계약의 성립을 완료할 수 있는 법률상의 지위

∙ 청약수령자지위의 법적 성격 : 형성권이라는 독립된 권리로 보는 견해, 승낙에 의하여 이익을 얻을 수 있는 수혜자의 지위로 보는 견해

∙ 청약수령자의 법적 의무성 ☓ ┈ 청약수령자 = 승낙의무 뿐만 아니라, 아무런 법적 의무 부담 ☓ (청약 = 청약자의 일방적 의사표시)

∙ ∴ 청약에 대한 회답이 없으면 → 승낙한 것으로 본다는 통고를 하더라도 청약수령자에게는 아무런 효력 ☓

2. 승낙

① 의의

∙ 청약에 대응하여 계약을 성립시킬 목적으로 청약자에 대해 행하여지는 청약수령자의 의사표시

∙ 명시적, 묵시적 可 ┈ but 청약에 대해 아무런 적극적 행위도 하지 않은 채 침묵만을 지키고 있는 경우에는 비록 청약에 대해 동의를 하려는 내심의 결의가 있었다 하더라도, 원칙적으로 승낙 ☓

∙ 승낙의 자유 -- 상사계약 → 특칙

∙ 상인이 상시 거래관계에 있는 자로부터 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 때 → 지체없이 낙부통지 발송의무, 이를 해태 → 승낙 간주 (상법53)

∙ or 견품 기타의 물건을 받은 때 → 그 청약을 거절한 때에도 청약자의 비용으로 그 물건 보관의무 (상법60)

∙ 승낙의 상대방

∙ 불특정 다수인에 대한 승낙 ☓

∙ 특정의 청약자에 대해서만 ○ ┈ (cf) 청약 = 반드시 특정인이 하여야 함

∙ [조건을 붙이거나] 변경을 가한 승낙 → 거절 + 새로운 청약 : 본다 ○, 볼 수 있다 ☓

② 승낙의 요건

∙ 승낙기간

∙ 승낙은 청약이 유효하게 존속하고 있는 동안 (당연)

∙ 연착된 승낙 → 청약자가 이를 새로운 청약으로 볼 수 있음 (530)

∙ 객관적 합치

∙ 청약을 거절한 경우 → 청약의 효력(승낙적격) 상실

∙ 조건 or 변경을 가한 승낙 (534) → 청약의 거절 & 동시에 새로 청약한 것으로 간주

∙ 분할승낙

∙ 인정되는 경우 → 원칙적으로 승낙의 범위내에서 계약은 성립

∙ 인정되지 않는 경우 → 그 청약을 거절하고 새로 청약한 것으로 간주 (534 유추적용)

∙ 주관적 합치

∙ 승낙은 특정한 청약에 대하여 행하여지는 것 → ∴ 청약과는 달리 불특정다수인에 대한 승낙 = 불가능

∙ 승낙의 방식

∙ 원칙 : 자유 → 묵시적으로도 가능 ┈ but 내심의 결의로는 부족

∙ 승낙기간을 정한 경우

∙ 원칙 : 기간 내에 도달 → 계약 성립, 연착되든 어쨌든 기간 내에 도달 ☓ → 계약 성립 ☓

∙ 연착통지 : 하지 아니하면 → 계약이 성립한 것으로 간주 (청약자에게 불이익을 줌 → ∴ 청약자의 연착통지 의무 = 책무 : 통설)

∙ 승낙기간을 정하지 않은 경우

∙ ‘상당한 기간’ = 계약을 성립시키는 데 통상 소요되는 기간

∙ 연착된 승낙의 효력

∙ 통상적인 연착 : 승낙 ☓, 다만 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있음 (530)

∙ 사고에 의한 연착 : 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 발송인 때

∙ 청약자는 지체없이 연착통지를 하지 않은 경우 ⇨ 계약은 성립

∙ but, 그 도달 전에 지연의 통지를 발송한 때 ⇨ 다시 연착사실을 통지할 필요 ☓

⚫ 승낙의 효력발생시기 = 계약의 성립시기

∙ 격지자간의 계약성립시기 : 발신주의

∙ 문제의 소재

∙ 승낙의 효력 발생 = 도달시 (528①・529), 계약의 성립시기 = 발송시 (531)

∙ 531와 528①・529 상호조문간의 해석상의 문제

∙ 학설의 대립

∙ 발신주의를 중시하는 견해 (통설)

∙ 531를 승낙의 효력발생시기에 관한 발신주의 규정으로 보고, 격지자에 대한 승낙은 승낙통지의 발신만으로도 승낙의 효력이 발생한다는 견해

∙ 528①・529의 도달주의와의 관계에 대한 해석을 둘러싸고 해제조건설과 청약실효설로 나뉨

∙ ✔ 해제조건설 (다수설) : 발송시 계약 성립 But, 도달하지 않은 경우 → 소급적 불성립

∙ ✔ 청약실효설 (소수설) : 승낙의 부도달은 승낙의 효력에는 영향을 주지 않지만, 청약의 효력이 소멸하기 때문에 계약이 성립하지 않는다는 설

∙ 도달주의를 중시하는 견해

∙ 계약의 성립은 승낙을 발신한 때

∙ 승낙의 효력 및 그에 따른 계약의 효력은 승낙이 도달한 때 발생한다는 견해

∙ 학설대립의 실익

∙ 승낙자가 승낙을 발신한 후, 도달 전에 철회할 수 있느냐 여부

∙ 발신주의를 중시하는 견해 : 철회 불가능

∙ 도달주의를 중시하는 견해 : 철회 가능

∙ 승낙불도달의 입증책임을 누가 부담하느냐 여부

∙ 발신주의를 중시하는 견해 → 승낙자는 발송하였다는 사실만을 입증하면 됨

· ∴ 청약자가 계약의 불성립을 주장하기 위해서는 승낙기간 내에 승낙통지를 받지 못하였음을 입증해야 함

· 승낙부도달의 불이익은 언제나 승낙자가 부담하여야 한다는 점을 주의

∙ 도달주의를 중시하는 견해 → 승낙자가 도달하였다는 사실을 입증해야 함

∙ 대화자간의 계약성립시기 → 도달주의 일반원칙 그대로 적용 : 승낙의 의사표시가 청약자에게 도달한 때 계약 성립

B. 교차청약 (533)

∙ 의의 - 계약이 성립한 것으로 의제

∙ 계약의 성립시기 = 나중의 청약이 도달한 때

∙ all 상대방에게 도달한 때 계약 성립 ┈ 동시에 도달하지 않을 경우 → 나중의 청약이 도달한 때

C. 의사실현 (532)

⚫ 의의 및 성질

∙ 의의

∙ 승낙의 통지가 필요하지 않은 경우 + 승낙의 의사표시로 인정되는 사실 → 계약 성립이 의제되는 것

∙ 성질

∙ 의사실현과 묵시적 의사표시를 개념상 구별 but 대체로 전자는 후자와 다르지 않은 것으로 이해

∙ “법률의 규정에 의한 의사표시의 의제”에 불과 → 민법상 3가지 + 의사실현

∙ 무능력자의 상대방의 최고에 대해 침묵을 한 때 → 취소 간주(15)

∙ 취소할 수 있는 행위의 법정추인 (145)

∙ 임대차에서 묵시의 갱신 (639① 본문)

∙ 문제 = 어느 경우를 승낙의 의사표시로 인정되는 사실로 볼 것인지에 관한 그 ‘사실’의 확정

⚫ 요건 : 승낙의 통지가 필요하지 않은 경우 + 승낙의 의사표시로 인정되는 사실

∙ 승낙의 통지를 불요할 것 (청약자의 의사표시 or 관습에 의하여)

∙ 청약자의 의사표시 ┈ 보내 온 책에 이름을 적는 행위, 청약한 목적물의 제작을 시작하는 행위, 청약과 동시에 보내 온 물건을 소비하거나 사용하는 행위 등

∙ 관습 : 관습 or 거래관행 ┈ 승낙의 통지가 필요 없는 경우

∙ ex) 유료주차장에 차를 주차시키는 행위, 슈퍼마켓에서 물건을 집는 행위, 버스나 택시 등에 승차하는 행위 등

∙ 승낙의 의사표시로 추단될 수 있는 사실이 존재할 것

∙ 청약과 동시에 송부된 물품을 소비하거나 사용하기 시작하는 행위, 주문받은 물건을 송부하는 행위

∙ 손님으로부터 청약을 받고 호텔이나 여관의 객실을 청소하는 행위, 계약의 성질상 긴급을 요하는 의료에 관한 계약, 거래의 관습상 여행 중의 숙박계약 등

⚫ 효과

∙ 계약의 성립시기 = ‘승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때’┈ 상대방이 안 때 ☓ (청약자가 그 사실의 발생을 몰랐다고 하더라도)

∙ 의사표시에 관한 효과

∙ 의사실현도 그 본질 = 의사표시 → ∴ 의사표시에 관한 효과는 의사실현에도 통용

∙ 승낙의 의사표시로 인정되는 사실의 부존재를 이유로 계약의 불성립을 주장하거나 or 착오를 이유로 그 계약을 취소 가능

D. 특수한 계약형태

1. 계약의 경쟁체결

∙ 다수인으로 하여금 서로 경쟁하게 하여 자기에게 가장 유리한 조건을 제시한 자와 계약을 체결하는 것 → 결국 청약과 계약을 체결하는 것

∙ 경매 : 아는 것, 입찰 : 모르는 것 ┈ 주로 매매나 도급에서 활용

∙ 통설 : 원칙적으로 청약의 유인

∙ 경매 : 원칙적으로 청약의 유인

∙ 입찰 : 입찰에 붙인다는 표시 = 원칙적으로 청약의 유인 → ∴ 입찰 = 청약, 낙찰결정 = 승낙 (이 시점에서 계약은 성립, 계약서작성은 계약성립의 증거일뿐)

∙ 입찰에 붙인 자 = 입찰자 가운데의 가장 유리한 입찰에 대하여서도 ‘낙부(諾否)의 자유’를 가짐

∙ 입찰자의 자력, 신용 등 여러 사정을 고려해서 누구에게 낙찰하느냐를 결정할 여지를 남기고, 반드시 가장 유리한 입찰에 대하여 승낙을 주어야 할 구속을 받지 않음

∙ 최고 가격 or 최적 가격 제시 → 청약으로 볼 가능성 有

⚫ 경매에서의 청약과 승낙

∙ 의의

∙ 당사자일방에게 경쟁을 시켜서 가장 유리한 조건으로 계약을 체결하는 경쟁체결의 한 방법 ┈ 경쟁자가 서로 다른 경쟁자의 조건을 알면서 경쟁하는 것

∙ 공경매와 사경매 : 공경매 → 민사집행법에 의해 규율 ┈┈ vs. 민법 = 사경매에 대해서만 규율하는 것

∙ 값이 올라가는 경매

∙ 최저가격을 제시하지 않고서 고가의 매매표시를 기다리는 경우

∙ 경매에 붙인다는 표시 → 청약의 유인 ㆍ 경매에 응하는 경쟁자의 일정한 값의 표시 → 청약   ㆍ 그 청약에 대한 수락 → 승낙

∙ 최저가격을 제시하고서 그 보다 높은 가격을 제시하는 경쟁자에게 팔겠다는 경우

∙ 경매에 붙인다는 표시 → 청약      ㆍ 경매에 응하는 경쟁자의 일정한 값의 표시 → 최고가격이 없는 것을 조건으로 한 승낙

∙ 값이 내려가는 경매

∙ 경매신청자의 일정한 가격의 제시 → 청약               ㆍ 경쟁자의 가격제시의 수락 → 승낙

⚫ 입찰에서의 청약과 승낙

∙ 의의

∙ 경매처럼 계약의 경쟁체결의 한 방법 ┈ 경쟁자가 다른 경쟁자의 조건을 알지 못한 상태에서 자기의 계약조건을 상대방에게 제시하는 방식

∙ 입찰의 방법과 과정

∙ 입출을 붙인다는 뜻을 표시 → 그 표시에 응하여 경쟁자가 입을 한 후 (응찰) → 입찰에 붙인 사람이 개찰 후 낙찰을 결정

∙ 입찰에 붙인다는 표시와 입찰

∙ 입찰에 붙인다는 표시 → 청약의 유인   - 입찰 → 청약           - 낙찰 → 승낙

∙ 다만, 예산회계법상의 입찰공고 → 청약, 입찰 → 승낙에 해당 (동법8)

2. 사실적 계약이론

∙ 의의

∙ 청약과 승낙에 해당되는 의사표시가 없더라도 당사자의 일정한 사실상의 행위만 있으면 → ‘계약의 성립이 의제’되고, 무능력・취소 등으로 효력을 잃는 경우라도 당사자 사이에 ‘계약에 비슷한 채권관계의 성립’을 인정함으로써 전통적인 계약이론의 적용을 제한・배제하려는 것 (거래안전 도모) ⇒ 이것이 이른바 ‘사실적 계약관계’이론

∙ 독일 판례에서 유래

∙ 함부르크시 무상 주차장 → 유료화, 유료주차장에 주차하면서, ~ 한 사례 → 주차했다는 사실로부터 계약관계가 발생 → 주차요금을 지급하여야 한다고 판시 (청약 ○, 승낙 ☓)

∙ (어린아이가) 대중교통기관의 이용관계, 가스・전기・물의 공급관계, 텔레비전의 시청, 유료주차장의 이용

∙ 착오 등을 이유로 취소할 수 없고,

∙ 행위무능력을 이유로 취소할 수도 없으며, ⇨ 어린아이의 버스승차 Case

∙ 승낙을 명백히 거절하더라고 급부를 받는 사실만으로 계약이 성립하는 것으로 구성 ⇨ 유료주차장 Case

∙ 독일의 G.Haupt가 주장하는 사실적 계약의 3가지 유형

∙ 사회적 접촉에 의해 사실적 계약관계가 성립하는 경우

∙ 공동체관계에 가입함으로써 사실적 계약관계가 성립하는 경우

∙ 사회적 급부의무에 의해 사실적 계약관계가 성립하는 경우

∙ 비판

∙ 부정적 : 오늘날 독일학설의 주류

∙ 국내 : 학설 대체로 부정

∙ 기존의 제도를 적극 활용 내지 해석함으로써 대처 가능 ⇒ 「포함적 의사표시」로 해결 가능

∙ 행위무능력제도 → 무능력자 보호가 근본 취지 or 6(처분이 허락된 재산)에 의해 처리

∙ 대량거래에서의 급부관계 → 묵시적인 청약과 승낙 내지는 의사실현에 의해 계약 성립하는 것으로 구성 가능

∙ 급부를 받으면서 승낙을 거절하는 것 → 신의칙 내지 모순행위금지의 원칙 적용

∙ 거동과 비교하여「모순된 진술은 무효다」 ⇒ 로마법 이래의 일반적 법원칙

∙ 곽윤직 교수의 사실적 계약이론의 근거 판례

∙ -------|------------------|------------|---------|-----------|----------------
  조합계약 성립(A, B, C) → 조합체        활동들        활동       A 가 사기를 이유로 취소

∙ 취소는 소급효 유(有), But 대법원 → 소급효 무(無)고 함

∙ 곽윤직 교수 → 소급효 무 : 사실상 조합이 활동한 것에 대한 책임 → 사실적 계약이론 긍정하는 사례로 논증

∙ But, 일시적 계약과 계속적 계약의 구분 필요

∙ 일시적 계약 → 해제, 취소 ○

∙ 계속적 계약 → 해지 ○ (장래 무효), 해제 ☓ (소급 무효), 취소의 경우도 계속적 계약의 경우 소급효 제한

3. 자동화된 의사표시

∙ 컴퓨터・자동판매기・팩시밀리 등과 같은 자동화된 시설 ---- ※ 「시스템 계약」

∙ 전통적인 의사표시이론에 의해 충분히 해결 가능